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创新证据规则 适当减轻家庭暴力受害人的举证难度

来源:中国妇女网 日期:2016年2月22日 10:50

创新证据规则 适当减轻家庭暴力受害人的举证难度

制定反家庭暴力法建议之六

  • 目前,对家庭暴力的法律干预现状不尽如人意,证据制度是重要原因之一。一方面,当事人证据意识不强,没有充分及时收集证据;另一方面,现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点,不能适应司法干预家庭暴力案件的实际需要。因此,在不违反法律的基本原则的前提下,对有关家庭暴力司法干预中涉及的证据的采信、证明标准、举证分配规则与举证转移规则等方面,反家庭暴力法有必要作出一些新的规定,适当减轻家庭暴力受害人的举证难度,以充分体现反家庭暴力法关怀弱者、保障人权的特点,也有利于实现真正的司法公正。

      具体而言,反家庭暴力法应当针对现行证据规则存在的问题,结合域外立法例和司法实践中的相关经验,就以下几个方面的问题,制定阻击家庭暴力的证据特则。

      一、扩大反家暴证据的可采纳范围

      建议规定:公安机关的报警记录、接警记录、出警记录、处警记录、询问笔录,以及保存的调解书、保证书、担保书、物证;医疗机构保管的诊疗材料、病历、鉴定等,应当作为证明家庭暴力的证据。

      受害人近亲属、庇护机构、救助机构、社会福利机构、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、中小学、幼儿园学前教育机构等知情的自然人、法人和其他组织出具的证明材料等,可以作为证明家庭暴力的证据。

      未成年子女提供的涉及家庭暴力的与其年龄、智力及精神状况相当的证言,可以作为认定家庭暴力的证据。人民法院应当采取相应措施,减少作证给未成年子女带来的伤害。

      施暴人曾经实施家庭暴力及其具有的暴力倾向,可以作为证明家庭暴力的证据。

      1以客观的、明示的法律规则宣示证据的可采性,扩大家庭暴力案件的证据可采范围,有利于传达立法者对家庭暴力的不宽容、零容忍的立场,也有利于坚定执法者和司法者对家庭暴力不姑息、不迁就的态度,也便于各方采取迅速干预的措施。

      对家庭暴力民事诉讼的证据进行上下左右的拓展,涵盖家庭暴力事实发生时、发生后所产生的各种记录。比如,对于公安机关的报警记录、接警记录、出警记录、处警记录、询问笔录,以及保存的调解书、保证书等,按照直接证据、书证对待;对于受害人近亲属、妇女联合会、居(村)民委员会、中小学、幼儿园学前教育机构等与家庭暴力受害人接触、知情的自然人、法人和其他组织出具的材料,更加重视其证据效力。

      反家暴证据的可采纳范围比较广泛,涵括了诉讼法所规定的各种证据类型。如当事人陈述;证人证言;视听资料(如家庭暴力的录音、伤情照片等等);书证(如施暴人的恐吓信、手机短信、悔过书、保证书、日记;有外遇的情书、字条、照片;医院诊断书;受害人提供的医疗费、误工费、鉴定费、交通费等经济损失的单据,等等);物证(如伤情、撕扯的衣服、毁坏的器物、施暴工具等等);鉴定意见(如对受害人的伤情鉴定书);勘验笔录,等等。

      2拓宽可采纳证据的法定范围的立法理由

      其一,因家庭暴力具有明显的封闭性、隐密性等特点,证据不足、取证难、认证难,是法官处理家庭暴力民事案件普遍面临的困难之一。司法实践中,经常有受到家庭暴力侵害的妇女没能及时有效地收集证据,尽管她们对自己遭遇的陈述在法官听来完全可信,却由于难于取证,施暴人得不到应有的惩罚。这一方面是因为当事人证据意识不强,没有充分注意收集证据,同时也在于现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点。

      其二,现行法关于证据能力的规定过于笼统,法官在适用时不敢越雷池一步。关于证据能力,现有理论认为合法性是检验证据能力的因素。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定了非法证据排除规则,即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”但何谓“侵害他人合法权益”、何谓“违反法律禁止性规定”,语焉不详,还需要司法实践中由法院再解释。而且,家庭暴力发生在相对封闭的空间,具有隐蔽性,收集证据的难度高于普通民事案件,用规范普通民事诉讼案件的证据能力的规定来应对家庭暴力民事诉讼,恐怕捉襟见肘,不敷运用。需要针对家庭暴力民事诉讼的特殊性,在证据能力问题上进一步具体化,泛泛的规定无法应对家庭暴力民事诉讼的特殊问题。事实上,司法实践中以家庭暴力为理由提出离婚的很少。主要原因在于受害人(妻子)举证困难。因为家庭暴力一般都是发生在两个人之间,很少有第三人知道。就算有邻居知道,也没有谁愿意去作证。

      其三,扩张家庭暴力民事诉讼证据可采纳的范围,已经具备了现实条件。目前我国已经有27个省、自治区、直辖市颁布了预防和制止家庭暴力的地方性法规或规范性文件,明确规定了公安、民政、妇联、卫生等部门收集和固定证据的职责。加之本法第二章“行政干预”和第三章“社会干预”中也对有关机构、组织的职责予以重申,因此,对家庭暴力民事诉讼的可采纳证据的范围进行上下左右的拓展,涵盖家庭暴力事实发生时、发生后所产生的各种记录、证明、实物等等,已经具备了操作的可能。例如,对于公安机关的报警记录、接警记录、出警记录、处警记录、询问笔录,以及保存的调解书、保证书等,按照直接证据、书证对待;对于受害人近亲属、妇女联合会、居(村)民委员会、中小学、幼儿园学前教育机构等与家庭暴力受害人接触、知情的自然人、法人和其他组织出具的材料,更加重视其证据效力。

      二、降低家暴受害人的证明标准,强化司法能动性,运用表见证明认定家庭暴力事实

      建议规定:家庭暴力民事案件的原告,对其主张或者抗辩,提出证据证明、说明其主张或者抗辩理由的真实存在,只要能使一个正常的、理智的第三人认为其主张或者理由真实存在的,人民法院即应认为其真实存在,作为判断的依据。

      人民法院审理家庭暴力民事案件,对于因一定的事实经过,依高度盖然性的经验法则,必然产生一定的结果的,可以推定施暴人的行为有过错,或者施暴行为与该结果的发生具有因果关系。

      家庭暴力民事诉讼中,对于施暴人的家庭暴力事实,人民法院应当综合全部证据进行审查判断,单一证据经查证属实的可以定案。

      对于主张家庭暴力事实存在的当事人所作的陈述或者提供的其他证据,不能仅因其有前后不一致之处,即否认该事实存在。为查明该事实,人民法院可以依职权调取、收集、保全相关证据。

      在不改变法定的举证责任分配的前提下,适当降低受害人的证明标准,或者加大法官司法能动性,运用表见证明、职权调查收集证据等方法认定家庭暴力事实,也是保护家暴受害人权利的必要手段。

      1降低家暴案件证明标准

      家庭暴力民事诉讼适用的证明标准为普通人或合理人的标准,即“在某特定情形中一个具有普通智力、理智、审慎、注意或预见的人会采取的行为、得出的结论或具有的期望。”这一标准要较目前民事诉讼中的“高度盖然性”的证明标准低。按照普通人或合理人的标准,原告主张被告实施了家庭暴力,要求被告承担民事责任时,原告对其提出的主张或者抗辩,应当提出证据证明、说明其主张或者抗辩理由是真实存在的,只要能使一个正常的、理智的第三人认为其主张或者理由真实存在的,就满足了诉讼证明要求,人民法院即应认为其真实存在,作为判断的依据。

      例如,受害人被施暴人打伤,头部留下半寸长的口子,但无法证明是丈夫所为,在女方提起离婚诉讼的过程中,丈夫多次踹门,摔她的东西,把她赶出家门并换了门锁,不让她回家。受诉法院认为,丈夫的这些行为是家庭暴力的延续,因此,认定女方头部所受的伤是丈夫殴打的结果。本案中,法院需要判断受害人头部留下半寸长的口子是否为被告丈夫暴力行为所致,虽然原告提供了丈夫实施家庭暴力的一些证据材料,主要是原告的陈述,以及邻居、居委会等提供的情况,但是缺乏明确的、具体的暴力行为的线索。在本案诉讼过程中,法院根据施暴人存在着“踹门”,“摔受害人的东西”,“把受害人赶出家门并换了门锁,不让她回家”等等客观具体的事实,站在合理人、普通人的立场上,对施暴人实施了暴力行为的事实作出了符合家庭暴力民事诉讼证明标准的判断,是值得提倡的。

      2法官能动司法,依据经验法则认定家暴事实

      家庭暴力民事案件中,法院可以利用高度盖然性的经验法则,就一再重复出现的典型的事项,由一定客观存在的事实,以推断家庭暴力存在的事实,理论上将这种情况称之为表见证明。表见证明的功能在于增强法官的自由心证,使法官的心证在经验法则及一定客观事实的运用下,就待证事实做出推断,从而对当事人有争执而事实状态不明的事实,获得一定的判断。在家庭暴力民事诉讼中,适用表见证明可以推定施暴人的行为有过错,或施暴行为与该结果的发生具有因果关系,当然也可用于证明过失和因果关系之外的其他要件事实。例如,对于受害人难以证明的家庭暴力事实和损害事实等要件事实,人民法院在审理该类案件时,可以运用表见证明规则予以认定。

      发生于河北石家庄的一起因家庭暴力要求离婚的案件中,可以看到表见证明制度的运用。案情大致是:妻子甲起诉丈夫乙对其实施家庭暴力,并要求法院判决离婚。妻子身高170cm,妻子甲自脖子处以下的身体都受到了不同程度的烫伤,面部也有轻微烫伤,甲称是被告乙对其实施家庭暴力,将开水瓶中的开水泼到了自己的身上。而丈夫乙辩称是自己不小心将开水瓶打翻,将开水溅到了妻子身上。法官在审理过程中,询问丈夫乙:“请问你家的桌子有170cm那么高么?”乙回答没有。法官在判决中,支持了原告甲的诉讼请求,判决认定被告对甲实施了家庭暴力,其依据是:如果被告辩称的理由成立的话,那么只有桌子有170cm左右的高度时,不小心把水瓶碰倒了才可能烫伤到原告的面部和脖子,但是事实上桌子并没有那么高,所以被告的理由不成立。

      在本案的事实认定上,法官根据原告身高,依据一般的经验规则认为,开水瓶倒了造成原告的烫伤这一事实的判断,只有在放置水瓶的桌子达到170cm左右的高度时才有可能发生,而原、被告家的桌子没有那么高,从而推定被告的暴力行为才是原告烫伤的原因,这一事实推定其实适用了表见证明。尽管司法实践中法官可能并不知道“表见证明”这个概念,但法官的判决实际上已经运用了表见证明规则。这种认定家庭暴力事实的案例,实践中还有很多。

      3法院依职权调查家庭暴力事实的必要性和调查方法

      家庭暴力之所以被称为“静悄悄的犯罪”,是因为这种犯罪行为除家庭成员以外,其他人难以察觉,像性虐待的行为,除被害人以外,甚至连父母、子女等关系密切的家庭成员也不知情。被害人及其家庭成员为维护家庭名誉,不愿意道出案件真实情况,有的甚至编造情节,掩盖事实真相。有些家庭暴力案件,单位领导、同事、街坊邻居都知情,由于顾忌情面、害怕报复等原因都不愿出面作证,给取证工作带来很大难度。证据少是导致很多受害妇女默默忍受的原因之一。同时,受害妇女举证不能,也与社会性别运行机制有很大关系。司法实践中,经常有受到家庭暴力侵害的妇女,没能及时有效地收集证据,尽管她们对自己遭遇的陈述法官听来完全可信,却由于难于取证,施暴人得不得应有的惩罚。一方面是当事人证据意识不强,没有充分注意收集证据,同时也在于现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点。

      4家暴受害人对于家庭暴力事实的陈述前后不一致的,人民法院可依职权调查

      家庭暴力民事诉讼中,受害人作出与先前陈述相抵触的陈述,或者与先前陈述不一致的陈述,这种情形在家庭暴力案件的审判中经常发生。因为受害人长期受到施暴人的虐待,她们在精神和心理上都有着与普通人不一样的反应,家庭暴力周期和受虐妇女综合征理论都可以解释受害人在诉讼中的矛盾现象,因此法院不能简单地按照普通民事诉讼中的“禁反言”规则,认为原告陈述不可信,尤其是据此认为原告指控的家庭暴力事实不存在。

      三、细化家庭暴力案件的举证分配规则与举证转移规则

      建议规定:人民法院审理家庭暴力民事案件,应当充分考虑家庭暴力案件具有隐蔽性及受害妇女取证难等特点,合理分配举证责任。

      1家庭暴力案件举证责任的分配规则

      家庭暴力民事诉讼举证责任分配的标准,应当遵循民诉法的一般规定,同时充分考虑家庭暴力民事案件自身的特点。

      民事诉讼证明责任分配的原则是:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”实践中常将其简称为“谁主张,谁举证”原则。但鉴于家庭暴力的隐蔽性及受害人取证难等因素,人民法院在个案中对举证责任分配进行裁量是必要的。法官可以根据案件的实际情况,适当运用司法裁量权改变已有的分配,将本来由原告受害人举证证明的事实裁量交给施暴人举证证明其不存在,此即裁量型的举证责任倒置,降低受害人举证困难。

      由于家庭暴力案件超越了普通的私权纠纷的范畴,加之该类诉讼中证据在当事人之间的分布严重失衡,如果采取私权诉讼中举证责任分配的一般原理来应对家庭暴力民事诉讼,就会使处于弱势地位的受害人雪上加霜。因此,在家庭暴力民事案件中,由法官根据个案情况,秉承公平正义、诚实信用的理念,根据当事人距离证据的远近、举证的难易程度、事实存在的盖然性大小等因素,对举证责任的分配进行裁量型倒置,更有利于保护家庭暴力受害人的合法权益。

      2家庭暴力案件举证责任的转移规则

      在家庭暴力民事案件中,如果原告对于家庭暴力事实的存在、施暴人的过失以及暴力行为与受害人的损害等要件事实的举证满足了“让正常的理智的人相信”的证明标准,完成了其举证责任,那么,法院可以灵活地运用举证责任转移的方法,要求被指控施暴的被告一方就其反驳的事项(即原告主张的事实不成立)承担举证责任,即反证责任,如果被告没有提供证据进行反证,或者被告提供的证据不能降低一个普通人对原告证据的合理性和真实性的确信,则被指控施暴的被告没有完成其反证责任,法院仍应判原告胜诉。

      发生在海南海口的一起因家庭暴力而诉请离婚的案件中,海南省第一中级人民法院的法官在认定家庭暴力事实时,运用了举证责任转移的方法,值得借鉴。案情大体是:妻子甲起诉丈夫乙对其实施家庭暴力,并要求法院判决离婚。所提证据是医院的医疗诊断证明书,该诊断书载明受害人因被殴打而导致皮肤软组织损伤、脑轻微震荡。丈夫乙在法庭上辩称:该证据只能证明妻子甲被人殴打过,但不能证明打人者就是丈夫乙(按照丈夫乙的说法就是:“甲怎么证明是我打的?”)。妻子甲提出曾经对丈夫乙的家庭暴力行为向妇联投诉和求助过。妇联证实:妻子甲曾经带着孩子到妇联投诉丈夫乙,说丈夫乙锁门不让娘儿俩进门。法官基于上述事实,认为妻子甲已经初步证明家庭暴力存在的事实,丈夫乙要否定家庭暴力事实存在,不能简单地说不是自己打的,而必须证明妻子甲究竟是谁打的。

      在这个典型案例中,法官恰当地运用了举证转移的规则,即负有举证责任的一方当事人提供证据初步证明家庭暴力存在后,被告简单地说不是自己施暴的并不能推翻这一判断,还必须确切地指认受害人的损害究竟是谁造成的。

      3缓解受害人举证难的配套措施

      (1)人民法院对家庭暴力案件举证责任的释明

      针对家庭暴力案件举证难、举证不充分的问题,法官首先应当注重对家庭暴力受害人起诉时举证责任的指导和释明。说明举证的要求和法律后果,促使其在合理期限内积极全面、正确、诚实的完成举证。

      (2)提升国民教育的品质

      家庭暴力民事诉讼案件,除了采取举证责任分配转移或裁量型倒置,降低证明标准,实施表见证明,以及法院职权调查收集证据等方法外,进行全民法制教育,让受害妇女掌握维权的基本要领,尤其是收集、固定家庭暴力的证据方面,借鉴我国台湾地区家庭暴力的国民教育三部曲:验伤、照片、录音,由受害人自觉自主地收集固定证据,也是一项缓解受害人举证难的配套措施。在我国,教育管理部门有必要引入这一国民教育经验。

      四、明确引入受虐妇女综合征,将其作为减轻或免除受害人刑事责任和民事责任的事实情节和证据

      建议规定:受虐妇女综合征可以作为减轻受害人刑事责任和民事责任的事实情节和证据。

      受虐妇女综合征可以由与家庭暴力受害人接触、知情的医学专家、心理专家等专业人员或者机构以书面证据或者言词证据来证明。

      在妇女作为受害人的家庭暴力民事案件中,人民法院应当综合考虑案件的以下具体情况,无需受害人主张,依职权认定受害人存在受虐妇女综合征:受害妇女遭受家庭暴力的次数、频度、循环周期、受害妇女当前的心理和精神状态、施暴人实施家庭暴力的强度等。

      家庭暴力施暴人对人民法院认定受害人存在受虐妇女综合征不服的,可以提出相反证据予以反驳。

      1受虐妇女综合征及其在域外的适用

      家庭暴力的周期性过程中,长期受虐待的妇女表现出的一种不能主动终止对方暴力的被动、顺从、无助的心理状态,构成受虐妇女综合征。

      受虐妇女综合症原是一个社会心理学的概念,在北美成为一个法律概念是在70年代末80年代初。它最早是由美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯(Lenore Walker)提出的。这一理论是由家庭暴力的周期性和后天无助感两个概念组成的。家庭暴力的发生,是有周期性的,且其程度越来越严重。后天无助感,也称习得性无助感,指受虐妇女长期受暴后,会产生一种无法摆脱施暴人的心理。受虐妇女综合症理论是发达国家在预防和制止针对妇女的家庭暴力方面,发展出的一整套著名的理论,并且逐步引入司法干预的实践中。

      加拿大的一个有关受虐妇女杀夫的著名案例。在该案中,一位名叫拉瓦莉的妇女长期被丈夫殴打。一次,朋友们到她家聚会,她丈夫再次殴打她并威胁等朋友走后要杀死她。她十分恐惧,在丈夫的威逼下,枪杀了他。此案在一审阶段采纳了受虐妇女综合症的专家证据,宣判其无罪。二审推翻一审判决,认定其谋杀罪名成立。最后,此案上诉到联邦最高法院。最高法院认为,刑法典中正当防卫的概念缺乏社会性别意识,而受虐妇女综合症与正当防卫存在关联性,因此,撤销二审判决,维持一审判决。加拿大法院开始从社会性别的角度考虑法律问题。以前,加拿大刑法典关于正当防卫中“人”的概念用的是“average man”,受此案影响,后来改为“person”这样一个中性词。

      自加拿大最高法院通过判例的形式确立了受虐妇女综合症专家证据在司法实践中的可采性后。美国、英国、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞典等国家都先后通过不同方式在司法实践引入了这一理论。在实践中,因长期受虐而杀夫的妇女通常被减轻刑罚或免予处罚。从1990年开始,美国的一些州的州长开始运用赦免权赦免一些因受虐而杀夫的妇女。到1999年,已经有12个州承认受虐妇女综合症与“以暴制暴”有关。而在澳大利亚,一些地方法院直接援引加拿大的这一判例来判决一些受虐妇女杀夫的案件。

      2受虐妇女综合征在我国的适用难题

      受虐妇女综合征能否作为减轻受害人刑事责任和民事责任的事实情节和证据,我国实践中往往以法律无明文规定为由基本上作出了否定的回答。

      (1)未被法院采纳的案例及其引发的广泛讨论

      2003年初,在河北省妇联和法学专家陈敏的推动下,“受虐妇女综合征”理论开始介入河北刘拴霞杀夫一案。这是来自西方国家的理论首次与中国的司法实践接触。河北省宁晋县苏家庄乡妇女刘拴霞,自1990年结婚以来,一直遭受丈夫张军水的殴打。刘拴霞想离婚,但张军水威胁,“如果敢提离婚,杀了你全家!”2003年1月15日,刘拴霞将买来的“毒鼠强”倒在杂面糊里,毒死了张军水。案发后,张军水的全家人和全村400名村民请求法官法外开恩。陈敏和刘拴霞的律师想在一审前见到刘拴霞,从而来获取“受虐妇女综合征”的证据,但是法院拒绝了“受虐妇女综合征”是鉴定申请和正当防卫的辩护意见。最终,刘拴霞被判12年。

      刘拴霞杀夫案,是我国法律界试图在刑事证据领域引入这一新理论的一次尝试。对此,《南方周末》以专题“刘拴霞杀夫被判‘受虐妇女’杀夫不属正当防卫”的形式,约请国内各个法律院校的相关学者就此案发表评论,从而引发了社会的广泛关注。学者认为,不法侵害不仅包括单一的、一次性侵害行为,而且包括连续性、经常性的不法侵害。对于连续性、经常性的不法侵害,就不能将其孤立起来判断其是否正在进行,而应当将其作为一个完整的过程来判断。此案中,丈夫虐待了妻子十几年,对于某一次毒打、虐待行为而言,其行为已经结束了,但对于整个虐待行为而言,远没有结束,受虐者的人身安全时刻都面临着直接的威胁,而其丈夫也没有放弃虐待行为的明显意图,而是一次次地加剧。因此,如果把丈夫对妻子十几年的虐待行为看作一个完整的行为,那么这一不法侵害行为仍处于正在进行之中。受虐人为了维护自身的合法权益,针对正在进行的不法侵害进行防卫,应当属于正当防卫。法律专家陈敏认为,现有的关于正当防卫的法律规定忽略了男女之间的性别差异。对于身高、体力、徒手格斗能力都不如男性的女性,期待她在男人施暴时还手,这本身就是一种不公平。“受虐妇女综合征”理论是纠偏的一剂“良药”。

      (2)司法机关主动尝试“受虐妇女综合征”的案例

      2004年,“受虐妇女综合征”专家证据导入了海淀区人民检察院的检察实践,该院的一名主诉检察官接受培训后,在办案中发现一起女性杀前夫的案件,她想到了“受虐妇女综合征”的可能性。经请示主管检察长,陈敏作为中国法学会家庭暴力问题专家正式介入该案。虽经鉴定,该犯罪嫌疑人被排除了在“受虐妇女综合征”的影响下杀前夫的可能性,但检察官们在现行法律框架提供的空间内所做的尝试,创新意义不言而喻。

      尽管对于受虐妇女综合征理论尚不够成熟,受虐妇女综合征适用于民事、刑事诉讼之中尚存在争议,但建议立法对此予以确认是非常必要的,可以解决当前大量出现的受害人以暴制暴的责任承担问题,因此立法上要对受虐妇女综合征的效力、认定及不服认定的救济程序作出明确的规定。

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